Preco Inexequível em Licitacao | Data: 27 de Setembro de 2006 - 16:01

 

A Desclassificação de licitante, ao argumento de oferecimento de “preço inexequível”, vem sendo praticada com freqüência pela Administração, quase sempre sem o oferecimento de justificativas técnicas/jurídicas convincentes.

A primeira regra a ser observada na formação de preços deve ater-se ao local da sede da licitante ou da execução dos serviços ou de obras. Assim não é razoável realizar-se uma licitação em Brasília/DF e cotar preços no Estado de São Paulo, maxime quando existirem indústrias ou fornecedores locais que possam fornecer materiais e insumos em geral, diretamente às empresas licitantes, sem passar por intermediários e sem fretes que oneram os produtos.

De outro lado deve-se afiançar que o preço global, referencial editalício para efeito de julgamento da licitação, deve prevalecer sobre os unitários, não podendo estes ser tomados, isoladamente, para efeito de aferição de preço inexequível.

As decisões de desclassificações devem estar, sempre, nutridas de fundamentos jurídicos e de motivação suficiente, sob pena de se vulnerar o disposto no inciso IX e X da Constituição Federal. Ausentes tais requisitos, a decisão administrativa merece ser anulada por ferir os princípios constitucionais da ampla defesa (art. 5º – LV) e da legalidade (art. 37, caput).

A este respeito oportunos são os seguintes ensinamentos do mestre MARÇAL JUSTEN :

Ausência de fundamentação torna a decisão de desclassificação mais vulnerável quando não se reportar à desconformidade com dados previstos no ato convocatário. Isso se passa quando a desclassificação se fundamentar na inexequibilidade da proposta ou na excessividade do preço. Como qualquer outra decisão, a desclassificação por insuficiência de preço deverá ser fundamentada. Em hipóteses de inexequibilidade, a fundamentação deverá ser minuciosa, alicerçada em fatos e evidências concretamente levantados e apontados.” (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8a. ed. Ed. Dialética. São Paulo: 2000, p. 452).

A desclassificação da proposta por irrisioriedade de preço depende da evidenciação da inviabilidade de sua execução, tendo em vista a compatibilidade entre os custos reconhecidos pelo licitante e aqueles praticados no mercado. Também deverá ser examinado se o coeficiente de produtividade previsto na proposta (ainda que implicitamente) é adequado aos termos previstos para a execução do contrato. A decisão que não contenha a informação concreta em que se fundamenta é não motivada e arbitrária. Não há diferença entre decisão que se fundamenta no simples arbítrio do julgador e aquela que se reporta a dispositivos legais ou do edital (sem indicação dos pressupostos fáticos que autorizam a subsunção do caso concreto ao preceito normativo).(op. Cit. 472 e 476).

No caso, é necessário examinar a regra estabelecida na alínea "a" do art. 48, II, § 1º, no qual exige-se para o fim, que faça-se uma média aritmética das propostas ofertadas para achar o coeficiente. “Não interessa determinar se a proposta é ou não exequível, mas estabelecer padrões aritiméticos para sua determinação.”

Se o particular puder comprovar que sua proposta é exequível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. a questão é de fato e não de direito.”(op. cit. 476).

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS:

"A comissão de licitação, ao desclassificar proposta com base na sua inexequibilidade, deve demonstrar e motivar a sua decisão.O simples fato de o preço cotado ser 20% (vinte por cento)inferior ao orçamento base apresentado pela Administração não é justificador suficiente para a desclassificação". (Decisão nº 366 - TCU, DOU nº 121-E, de 29 de junho de 1998, p.20).

Parafraseando Marçal Justen, não se admite que a Administração pura e simplesmente afirme que o preço está inexequível “sem indicar o parâmetro que autoriza tal conclusão, de molde a permitir o controle da fundamentação adotada.”

Cediço ainda que a nova redação do art. 40-X da Lei 8666/93, introduzida pela Lei 9.648/98, admite a fixação de preços máximos e veda a estipulação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variações em relação aos preços de referência.

Nesse sentido :

O que não se permite à Administração é desclassificar proposta ou rejeitar proponente por mera suspeita de inexeqüibilidade ou inviabilidade técnica, econômica ou jurídica,sem apontar os motivos dessa eliminação do certame.” (Hely Lopes Meirelles. Licitação e Contrato Administrativo. 13a. ed. Ed. Malheiros: 2002, p. 146).

Assim, o PRINCIPIO DA IGUALDADE deve prevalecer entre todos os licitantes, sendo vedadas cláusulas ou mesmo interpretações que possam de qualquer forma restringir ou impedir a livre participação dos concorrentes interessados.

E nesse sentido a CF/88, em seu art. 37- XXI, não tolera restrições ao direito das partes de concorrer, até o final, nos processos licitatórios.

Quer na legislação como na doutrina e jurisprudência, há o consenso de se pautar a Administração Pública com moderação em suas exigências para habilitação e classificação de licitantes, não se admitindo interpretações ou a imposição de condições exageradas que, por motivação irrelevante ou injustificável, expulsem de um certame empresas habilitadas a cumprir contratos.

Não prevendo o Edital o que seria preço inexequível, será defeso ao administrador criar fórmulas ou adotar interpretações, maxime sem atentar para os preços praticados no mercado local, especialmente na sede de cada licitante, com aquisições de valores menores.

Há que se salientar a sempre presente incidência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que, segundo a Prof. Maria Sylvia Di Pietro “Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja a nulidade do procedimento. Além de mencionado no art. 3.º da Lei n.º 8.666, ainda tem seu sentido explicitado no art. 41, segundo o qual a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avaliação contidos no edital.” (Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 299)

Ademais não seria correto e de bom-senso haver como inexeqüível PREÇO QUE SE SITUA ACIMA DAQUELES RECOMENDADOS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO.

Ainda neste diapasão, o julgamento das propostas segue o princípio do julgamento objetivo, que decorre diretamente do princípio da legalidade, consistindo no fato de que o “julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital” (Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 300), critérios estes objetivos e previamente estabelecidos (art. 45, da Lei de Licitações), de modo a não favorecer ou prejudicar qualquer dos concorrentes.

Desse entendimento deriva ainda o princípio da impessoalidade, pelo qual a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.

Desta forma, tem-se que a Administração pública, para melhor garantir a lisura e legalidade de todo o procedimento licitatório, tem que valer-se de critérios pré-existentes estabelecidos no instrumento convocatório, dando previa ciência aos interessados das condições e exigências que regerão todo o certame, estipulações essas que devem ser obedecidas tanto pelos convocados quanto pela Administração Pública.

A ofensa a qualquer uma dessas diretrizes poderia ocasionar o favorecimento de um ou de alguns dos licitantes em detrimento dos demais, ou beneficiar somente ao próprio ente público que promove o certame, com ferimento aos princípios que devem sempre estar presentes em atos praticados pela Administração Pública (moralidade, impessoalidade, legalidade (previstos no art. 37, caput, da CF/88) dentre outros.

A INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

É certo que na contratação de obras e/ou serviços a Administração Pública não pode fazer ouvidos moucos ao PRINCÍPIO DA INDISPONIBILDADE DO INTERESSE PÚBLICO.

Nesse sentido é o ensinamento do mestre MARÇAL JUSTEN, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8a. ed. Dialética, p. 406, in literis :“ Em princípio, qualquer fixação de preço mínimo infrigiria o princípio da indisponibilidade do interesse público. Afinal, se a Administração está obrigada a buscar a proposta mais vantajosa, não teria cabimento recusar aquela de menor valor possível”.

É de se concluir que decisões administrativas de desclassificação de licitante ao argumento de preço inexequível, ainda que estribado o entendimento no chamado preço-mínimo, afronta, ferozmente, as regras preconizadas pelo art. 48 da Lei nº 8.666, com as modificações introduzidas pela Lei 9.648/98, que chegam toleram a variação, abaixo do valor orçado pela Administração, em até 70%.

Deve-se ter o maior cuidado quanto a redação de Editais, que devem ser impugnados, tempestivamente, sempre que contrariarem as regras externados na presentes lineações. E, na eventualidade de uma desclassificação, deve a interessada oferecer Recurso Administrativo dirigido à autoridade superior, com efeito suspensivo.

E, havendo insucesso, podem ainda as prejudicadas valerem-se de mandado de segurança ou de cautelar inominada, com pedido de liminares de suspensão dos atos praticados, ao arrepio do ordenamento jurídico ora esposado.

 



 




Autor : Dr.Aures Rosa E-Mail : advaures@aures.com.br

Voltar - Imprimir

Powerd by Net Suprema.